天津四方君汇律师事务所

来云鹏律师

简介：毕业于南开大学法学系。天津市律师协会知识产权及IT专业委员会委员。擅长处理房地产及建设工程、证券、知识产权及IT领域的诉讼及法律事务。

⊙来云鹏

“职工持股（ESOP）”，作为解决劳资矛盾，建立“和谐”劳资关系的有效方式之一，一直被各类企业广泛应用。但过去的一段时间，职工持股（ESOP）也遇到了一些法律及其他方面的障碍。要更好的发挥它的作用，需要我们探索最适合它的模式。

众所周知，为了规避股东人数限制，“股权代持”模式层出不穷。主要有：

（1）设立“职工持股会”代持职工股权。（2）工会代持职工股权。（3）企业内部机构代持。（4）“一拖多”的信托代持。

但上述几种模式都出现了许多问题，基本已经被叫停。为此，笔者推荐一种新模式——“合伙企业私募”模式。

所谓“合伙企业私募”，是指全体职工共同出资组建一个或几个“普通合伙企业”，然后再以这些“普通合伙企业”名义将全部资金出资到被持股企业。

采用该模式具有如下优势：

1、没有非法集资嫌疑。由全体职工出资组建合伙企业，经过了有权机关的行政许可，履行了必要的审批手续，无非法集资嫌疑；

2、容纳人数优势。根据《合伙企业法》，普通合伙企业合伙人人数没有上限限制，可以最大限度的容纳全体职工出资；

3、税收优势。避免了双重征税，根据《合伙企业法》，合伙企业不缴纳所得税；而且股权投资收益，只纳一次所得税；

4、股权管理优势。由于合伙企业的设立运作是依据国家颁布施行的《合伙企业法》，和全体合伙人签署的《合伙协议书》或《全体合伙人公约》，所以合伙人之间，以及合伙企业与被投资企业之间，均有成熟、稳定的法律关系支持。

当然，该模式也有一个问题——合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。但是，这一风险可以通过如下制度设计降到最低：

首先，将组建后的合伙企业的资本金全部向被投资企业出资，然后限定合伙企业经营范围以及经营范围的变更权。

通过《合伙协议》限定合伙企业只能经营股权投资业务，并且只能投资到承担有限责任的股份有限公司和有限责任公司。这样，合伙企业可预见的经营收益就是股权红利，而可预见的最大风险就是损失掉出资额。这样就最大限度地降低了合伙人承担无限连带责任的风险。

另外，在合伙企业限定经营范围后，进一步限定经营范围的变更权，使合伙企业的经营范围具有一定的稳定性，从而达到限定经营范围，降低经营风险的目的。

2．通过限定经营权限来降低合伙人承担无限连带责任的风险：

（1）限定合伙企业的所有经营计划和所有投资计划的决定权。由全体合伙人来决定合伙企业的每一项经营计划或投资计划。

（2）限定合伙事务执行人的权限。合伙事务执行人只能按照全体合伙人决定的经营计划和投资计划经营管理合伙企业，不得从事与此无关的经营或投资。

3．通过建立透明公开的财务制度，来降低合伙企业经营风险；

合伙企业应当依法建立完备的财务会计制度。通过发挥财务、会计人员的专业能力，及时监控合伙企业的经营情况。这样一旦出现风险因素，就可及时调整经营计划或者投资计划，以达到降低风险的目的。

4．通过禁止合伙企业从事有风险的经营行为，来降低合伙企业的经营风险；

（1）禁止以合伙企业名义为他人提供任何形式的担保。

（2）禁止合伙企业投资到可能承担无限连带责任的项目或者企业。

5．通过明确合伙事务执行人的经营责任，来防止合伙事务执行人滥用经营权；

（1）合伙事务执行人应当在合伙事务执行人会议的决议和会议记录上签字并对合伙事务执行人会议的决议承担责任。

（2）合伙事务执行人会议决议违反法律、法规或者合伙协议，致使本合伙企业遭受损失的，参与决议的合伙事务执行人对本合伙企业负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该合伙事务执行人可以免除负责。

（3）除本合伙企业协议约定的经营范围以外，合伙企业不得投资经营其他业务，否则因此而产生的损失由全体合伙事务执行人承担。

通过上面分析可知，“合伙企业私募”模式是职工股权代持的理想模式。